日本政府深知行政指导这一间接统治手段的有效性，逐渐将行政指导适用于一切行政领域，浸透于一切行政过程之中。

[15]同注2，第264页，同居，是原文，小说中多次提及，但从头至尾未见结婚一词。所不同的是：前者写于五四运动退潮之后的1925年，后者写于抗日战争爆发后的1943年。

而社会习俗等习惯性力量，更是一种巨大的阻碍。而房东亲戚则认定，岳冬至是被谋杀的，故而前来告状。区长说：这你就管不着了﹗二诸葛发急道：千万请区长恩典恩典﹗命相不对，这是一辈子的事﹗又向小二黑道：二黑﹗你不要糊涂了﹗这是你一辈子的事﹗区长道：老汉﹗你不要糊涂了：强逼着你十九岁的孩子娶上个十二岁的小姑娘，恐怕要生一辈子气﹗我不过是劝一劝你，其实只要人家两个愿意，你愿意不愿意那不相干。我们应该看到，新一代青年在婚姻自由问题上掌握着话语权，并以法律的形式使其得以合法化：1912年3月，由唐绍仪、蔡元培、宋教仁发起成立的社会改良会曾提出36条社会改良原则，其中就包括不狎妓、不置婢妾、提倡废止早婚、提倡自由结婚、承认离婚之自由、承认再婚之自由等。金旺是有妇之夫，却对小芹垂涎已久，经常骚扰小芹。

幸而有村长出来阻挠，二人才被送到了上一级组织—区政府。这种法制理念对于经历了数十年法制建设的现代中国有没有指导意义？苏力在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，甚至就提出了截然相反的结论：在改革开放后的中国，现代或者西方的法律意识无法有效治理一些社会基层的矛盾，应该通过传统习惯与习俗去调解这些法律不该去干涉的矛盾。更重要的是，疑罪从无原则已经准备在下一站接力了。

我承认，这也许只是一种禁忌而已，但是即使是禁忌，我也说过，哪怕是对学者来说，正确的态度也不是不理睬，而是要通过理性的研究来使之转化。同时，这一解释也是对最高法院大法官们的智力和法律知识的一种羞辱。注意，这里的有效并不是或主要不是执法上的更为省事，更为迅疾。而所谓法定强奸就是这样的一个例子。

所谓适度，我是说，目前公认的犯罪构成理论只是在司法审理中分析判断特定的主要犯罪行为的一种便利的工具，是非常有用的。尽管最高法院政策研究室的负责人强调了要有足够的证据证明确实不知，这一限定可能目前对这一解释的后果有所限制，但也没有改变这一现实，留下了一个很大的缺口，且不说这里的证据是由被告一方提供的，因此证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力（这两者有关联关系的）有很大关系。

因此照录如下： 行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。但即使如此，我认为不能以放弃对幼女的部分法律保护来追求其他也许同样值得追求甚至是保护的利益。并非不可能涉想的是这样一种情况，或采取种种事先的安排有意确实不知道与之自愿发生性关系之幼女的年龄。我并不那么传统，认为在性的问题上，女性没有欲望，没有要求，也不笼统地认为这些欲望是不正当的、下流的。

因此，我的建议是，在坚持刑法的第236条的法定强奸之司法实践的同时，修改刑法的相关条文，对即使有铁证如山的证据证明是双方自愿同十四岁以下幼女的性行为也仍以强奸论，但无须从重处罚。第三，尽管可能不排除有个别的例外，生物学的发现，女性一般来说性欲要比男性弱，在性上更少主动。于是我们就可以看出这一司法解释一旦付诸实践的严重后果。当然，我并不认为美国就是标准，而只是以此作为一个参考。

二． 援引有关香港基本法第24和第22条有关居港权的先例，[25]由适当部门（例如检察院）请求全国人大常委会对刑法326条第2款做出效力相当于立法的立法解释。从英美国家的法律史上看，支持有关法定强奸之法律有两个基本理由。

[26] 有关的分析，可参看，杨书文：刑法中的‘嫖宿幼女罪应予废止，《生活时报》，2000年06月14日。不要求政府证明这一性关系没有这位女性的同意，因为她是结论性地被假定由于其年幼而没有表示同意的能力。

[13] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，页222。一位要人，无论他是腐败的政府官员还是一位外商老板，如果他的下属，或有求于他的地方官员，或其他什么人，知道他有某种邪恶的喜好（我说邪恶，并没有背离我的学术中立的立场，是因为我只能属于这种信念的群体，正像我只能说希特勒是邪恶一样），就可能替他妥善安排好这种自愿的性关系，而有意不告知他这个幼女的年龄。鉴于司法解释的错误以及实践起来的潜在不公正，我的建议是如下之一： 一． 最高检察院对这一司法解释的合法性提起审判监督，要求最高法院再次审理，做出决定，由最高法院自己推翻这一决定，纠正这一错误，重新确立司法的尊严。这一后果已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了。不很准确但最新的统计是，在有相关资料的200多个法域中，法定强奸的意思表示年龄为16岁以上的有154个法域（包括日本、印度、以色列、俄罗斯、美国的几乎所有的州、英国、瑞士、澳大利亚、南非、越南、卢旺达），14或15岁的有41个（包括中国、新加坡、波兰、罗马尼亚、法国、德国等），意思表示年龄在13—12岁只有12个（布基内法索、智利、韩国、朝鲜、圭亚那、巴纳圭、尼日利亚、墨西哥、西班牙等）。并且能向被怀疑的人道歉。

[18] 即使假定这方面的证据完全相等，那么从司法上看，法官的选择也应当是另信其有，而不信其无。[18] 波斯纳的一个论证非常有力，让我们假定，美国士兵已经接受了这个非理性但又无法动摇的信念，十三日星期五发起进攻会带来灾难。

事实上，在我看来，我国刑法之所以规定了十四岁而不像大多数国家的十六岁甚或十八岁，就已经给潜在的违法者留下了一个我们这个社会大致可以接受的回旋余地了。其一，法官的责任更多不是作为社会观念改革的尖兵，而是维持社会平衡的平衡轮。

而且我们还应当更现实地看到，前一类人由于有钱有势，实际上更有能力雇佣好的、更多的律师为之辩护，也更可能有效地利用司法程序的保护。这一点在我们周围的生活中也可以发现，我们什么时候听说过女性聚在一起看毛片或A级片的（我们也许更多看到的是她们看琼瑶、三毛）。

犯罪说到底是一种社会鉴于应保护利益对一些行为的判断，并且这个社会有权力在必要时要求行为人履行一种很高的甚至的严格责任，包括运用刑事惩罚，以便实现这一判断。我国宪法关于保护儿童的规定以及根据宪法精神制定的《未成年人保护法》[2]也同样体现了这一公共政策。因此，我们也就必须注意法律的一个特点，它必须以某种一般的方式来处理一个常规性问题，而不是所有问题都具体问题具体分析，那样就会事实上没有法律（这一点因此是对最高法院政策研究室负责人的所谓区别对待的一种反驳，但在此不展开讨论）。这个责任不过重的另一方面表现为实际操作也很方便，成本不高，特别是在今天。

我将首先论证，这一解释错误的，不仅这一解释理论违背法理，而且违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策。最高人民法院的批复中也留下了这一伏笔（未造成严重后果，情节显著轻微的）。

这样一个司法解释也不利于我们社会包括最高人民法院所追求的司法制度的建设。[5] 美国布莱克法律词典对法定强奸的界定为：同不到意思表示年龄（各州不同，16、17或18岁）的女性的非法性关系。

[23]因此，律师一般都更倾向于更能发挥自身作用的标准。[12] 关于古代社会为什么会更多客观归罪、强调严格责任而近代发生变化的一种非意识形态解释，请看，波斯纳：《正义／司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第7章。

这也并不构成对她的不适当的性压抑（想一想，这辈子又有谁没有过或多或少的性压抑的经验，失恋、单相思、冷漠甚至偶尔的甚或长期的离别等？），因此不构成对她的自由的一种不恰当的限制或侵犯。但如果不是非常重要或者是这一迷信非常顽固，也许他会认为，最好还是接受这一点。[4] 例如，Official Code of Georgia Annotated, Copyright c2002 by TheState of Georgia，§ 16-6-3。并且，这种责任并不是很大，因为，即使今天的女孩可能由于种种原因成熟比较早，看上去比较成熟，但是第一，成年女子和十四岁以下的少女一般都还是有区别的，由于基因的因素，我不相信目前某些人们所说的少女的发育期会越来越提前的所谓预测（而且即使身体早熟，并不意味着心智已经成熟）。

但是，如果说完全没有怀疑，我也很怀疑——学者的不轻信应当是前后一致的，而不应是机会主义的。事实上，在一个判例中，法院声明：意思表示的法定年龄是为了……违背年轻女孩之意志的方式保护年轻女孩（to protect younggirls against themselves）。

Blacks LawDictionary, abridged fifth ed. West Publishing Co., 1983, 734。因此在美国的法律一直都被视为一种严格责任。

该负责人指出，刑法的这一规定缺乏是否明知不满十四周岁的主观要件，这种客观归罪的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。第二个理由是被告犯法定强奸的犯罪意图可以从他有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来。